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Opinión

ECONOMÍA DE OPCIÓN

La economía de opción o también denominada planificación fiscal, término que fue empleado por primera vez en el año 1952, siendo José Larraz el primer autor que utilizó esta expresión para diferenciarla del fraude de ley en materia tributaria y para destacar las particularidades que presentaba la misma en relación con otros conceptos que podían conducir a un mismo resultado (ahorro de impuestos), pero que presentaban importantes diferencias entre sí (ver simulación, abuso de derecho, etc.).

 

Bajo ese contexto se puede afirmar que la economía de opción es una alternativa de los contribuyentes para elegir un beneficio fiscal siempre con apego a las disposiciones tributarias.

 

Los elementos determinantes para que una economía de opción se genere en la práctica, son los siguientes:

 

• Existencia de dos o más alternativas lícitas a elegir por el contribuyente

• Alternativas económicamente equivalentes en cuanto al resultado

• Que la opción elegida pueda explicarse solo por motivos económicas fiscales

 

Tarantino considera más apropiado denominar a dicha conducta como evasión legal del impuesto y la define como: 

 

“aquella actitud según la cual se impide por medios idóneos (no prohibidos por la ley) el nacimiento de la obligación tributaria que de otro modo hubiera correspondido para el caso de realizarse el hecho configurado en la ley tributaria”

 

Se señalaba de la siguiente manera manera: “Importa mucho no confundir el “fraus legis fisci” con otra figura peculiar del Derecho tributario, la cual, en defecto de denominación ya acuñada llamaré “economía de opción”. La economía de opción tiene de común con el “fraus legis” la concordancia entre lo formalizado y la realidad. De ningún modo se da simulación. También coinciden en no contrariar la letra legal y en procurar un ahorro tributario. Pero, fuera de estos trazos comunes, el fraude de ley y economía de opción divergen. La economía de opción no atenta a lo querido por el espíritu de la ley, en tanto que si atenta el fraus legis. La opción se ofrece, a veces, explícitamente por la propia ley.

 

Lo anterior, toda vez que el concepto de Economía de Opción se centra en el hecho de que el ahorro fiscal, por sí mismo no contraviene el espíritu de la ley tributaria pues esta última no impone que el contribuyente deba elegir el comportamiento más caro fiscalmente, ni prohíbe que se opte por el más barato, en el caso de que ambos comportamientos sean opciones lícitas.

 

Cabe recordar que la Ordenanza Tributaria Alemana establecía en su articulo 10; tres requisitos que permitirían diferenciar con mayor claridad la economía de opción del fraude de ley. Así, en dicha norma se disponía que para que exista fraude de ley debían concurrir los siguientes supuestos:

 

1. Elección de formas jurídicas insólitas e impropias teniendo en cuenta el fin perseguido por las partes;

 

2. Que el resultado económico que las partes obtengan, sea sustancialmente el mismo que hubiesen obtenido si hubieran revestido su actuación conforme a las fórmulas jurídicas acordes con la naturaleza del fin perseguido; y

 

3. Que como resultado de todo ello se deriven unas ventajas económicas, concretadas bien en la ausencia de tributación, bien en una menor tributación.

 

De acuerdo con lo anterior, la diferencia entre la economía de opción y el fraude de ley es conceptualmente clara y por ende, de ninguna manera puede una figura ser equiparada a la otra, aun cuando el resultado de ambas pueda ser un ahorro fiscal para el contribuyente o un menor ingreso para el fisco como consecuencia del actuar del primero.

 

Simón Acosta entiende esta distinción tal y como lo señala en su obra en la cual comenta:

 

“puede resultar muy difícil en la práctica aunque conceptualmente es clara. En ambos concurre un motivo particular que es el ahorro de tributos, pero mientras que en la economía fiscal el resultado perseguido se consigue con la operación ejecutada por el sujeto pasivo que es el que típicamente corresponde al negocio realizado, en el fraude a la ley la operación se realiza para conseguir un resultado que no es típico del negocio, aunque es su consecuencia. Dicho de otro modo, la diferencia está en la intención de los sujetos y la dificultad de penetrar en las intenciones particulares de las personas hace francamente difícil discernir cuándo estamos ante una economía fiscal y cuándo ante un fraude a la ley tributaria”

 

Lo resaltado en nuestro.

 

De esta manera, el ahorro fiscal en que incurre el contribuyente mediante la economía de opción no se hace desconociendo norma alguna, ni realizando maniobras de elusión, ni tampoco mediante el abuso de derecho o de formas jurídicas. Por el contrario, la economía de opción se hace precisamente aplicando correctamente la norma o valiéndose de los resquicios que el propio legislador, por desconocimiento o voluntad, ha establecido al momento de regular positivamente una determinada situación o negocio.

 

Simón Acosta, Checa González, González García y Lozano Serrano afirman que: 

“el ahorro de impuestos es uno de los motivos lícitos que influyen en las decisiones de todos los contribuyentes. La motivación fiscal no es por sí misma condenable, sin perjuicio de que excepcionalmente puede extenderse la aplicación del tributo cuando se realicen conductas en fraude de ley tributaria imprevisibles para el legislador, siempre que se adopten las garantías precisas para equilibrar el privilegio que se otorga en estos casos a la Administración”

 

En virtud de ello, se considera que cobra especial relevancia el principio de tipicidad en materia tributaria, toda vez que sólo estará alcanzado por el impuesto aquél hecho de naturaleza económica o jurídica que haya sido contemplado por el legislador dentro del hecho imponible del impuesto. De esta manera, si como dice García Novoa, “el derecho tributario es un sistema tasado de creación de obligaciones regido por el principio de tipicidad, se podría presumir, como principio general, que las lagunas son queridas por el legislador o, al menos, no expresamente rechazadas.”

 

Palao Taboada señala que: 

 

“este principio establece que un determinado efecto jurídico sólo se produce cuando se verifica el presupuesto descrito por una norma con este fin. En sentido amplio, la tipicidad del efecto jurídico es una característica de toda norma. En un sentido más restringido y técnico, el principio de tipicidad se considera vigente en aquellos sectores del ordenamiento en los que, por un lado, el efecto de la norma deriva directamente de la ley, no de un acto de los particulares o de un órgano del Estado (sin perjuicio de que tenga que ser declarado por éste) y, por otro lado, dicho efecto es gravoso para su destinatario”.

 

De esta manera, se podría sostener que los resquicios legales que permiten al contribuyente realizar un ahorro de impuesto responden a una intención del legislador de no establecer un hecho imponible que grave un determinado negocio u operación (silencio propio) o bien, se debe a un defecto en la configuración del hecho imponible del impuesto producto, muchas veces, de la forma amplia con que son redactadas las normas tributarias.

 

La economía de opción, basada además en la libertad económica y contractual y, en última instancia, en la libertad de empresa, no permite pues traspasar el límite que principalmente suponen estas normas generales antielusión.

 

El principio de la autonomía de la voluntad “es la potestad que tiene toda persona con plena capacidad de ejercicio, para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio de su libre albedrío cuyos efectos jurídicos serán sancionados por el derecho”. De esta manera, se entiende que las personas tienen plena libertad para realizar los actos jurídicos que estimen necesarios para la satisfacción de sus intereses, pudiendo determinar el contenido y los efectos de dichos actos.

 

Así las cosas, la economía de opción es un instrumento totalmente lícito que puede ser explotado por los contribuyentes, a través de buscar alternativas que les permita un ahorro fiscal, siempre y cuando se apegue a la norma jurídica.

 

En efecto, la autonomía de la voluntad es un principio fundamental del ordenamiento jurídico moderno, pues a través del mismo, las personas pueden organizar y desarrollar sus actividades comerciales, con base en la libertad de elegir entre los distintos modelos, estrategias de negocios y en celebrar o no contratos reconocidos por el ordenamiento jurídico e incluso, cuentan con la posibilidad de elegir la legislación aplicable a un determinado contrato.

 

Tipos de economía de opción.

 

Dentro del desarrollo conceptual y doctrinal de esta figura se pueden diferenciar en su sentido más amplio dos tipos de economías de opción.

 

a) Explícitas o expresas.

b) Implícitas o tácitas

 

Si bien es cierto que la economía de opción busca un ahorro de impuestos, por parte de los contribuyentes, también lo es que este concepto llevado a los límites puede caer en las prácticas elusivas o evasivas, como son:

 

a) Abuso a la ley tributaria.

b) Fraude a la ley.

c) Simulación de operaciones.

 

 

CONCLUSIÓN

 

La economía de opción es ineludible, está en la ley y en la aplicación correcta de la misma, extrae sus ventajas; supone crear situaciones de ventaja cuyas alternativas ofrece el ordenamiento jurídico; se caracteriza por la ausencia de abuso de las posibilidades de configuración jurídica, puesto que el contribuyente no lleva a cabo ninguna maniobra de elusión, sino que pura y simplemente elige, por razones fiscales, una determinada operación en lugar de otra, sin que dicha operación resulte anómala en relación con el fin perseguido por las partes a través de dicho negocio o acto. En la economía de opción se tienen varias alternativas lícitas para conseguir un determinado resultado que genere un beneficio fiscal, ya sea una reducción de impuestos, una exención, cambio de régimen, deducciones etc.; no obstante, se debe tener cuidado al implementar la economía de opción, toda vez que se puede cometer un delito fiscal.

 

REFERENCIAS.

 

1. Gotlip, G.: “El examen del propósito negocial (“Business purpose test”)”,  (José Osvaldo Casás Coordinador): Interpretación económica de las normas tributarias.

2. Larraz, J., “Metodología aplicativa del Derecho Tributario”, Revista de Derecho Privado, 1952.

3. Tarantino, J.: La evasión legal del impuesto, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1959.

4. Hernández Catana, Ivan. “La Cláusula Antiabuso como Técnica de Combate a la Elusión” (Tesis de Maestría). Universidad Panamericana. México. 2016.

5. Martin Queralt, J., C. Lozano Serrano, G. Casado Ollero y J. M. Tejerizo Lopez: Curso de derecho financiero y tributario, Tecnos, 7a edición, Madrid, 1996, pág. 228.

6. Casado Ollero, G., R. Falcón Y Tellla, C. Lozano Serrano y E. Simón Acosta: Cuestiones tributarias prácticas, La Ley, 2a edición, Madrid, 1990.

7. Garcia Novoa, C.: La cláusula antielusiva en la nueva Ley General Tributaria.

8. Palao Taboada, C.: “Tipicidad e igualdad en la aplicación de las normas tributarias (La prohibición de la analogía en el derecho tributario)”, El Derecho, Suplemento Tributario, 27 de febrero de 2004.

9. San Vicente Parada, Aida del Carmen. “El Principio de Autonomía de la Voluntad”. Documento consultado en el mes de mayo de 2020. TFJA, ver: http://cesmdfa.tfja.gob.mx/investigaciones/pdf/ r20_trabajo-6.pdf.

10. Hernández Fraga, Katiuska. “El Principio de Autonomía de la Voluntad Contractual Civil. Sus límites y Limitaciones”. Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa. España. Núm. 6. Junio de 2012.

11. Salas Bernalte, Fernando. “Las Motivaciones Fiscales en los Negocios Jurídicos: Legalidad Tributaria y Control de la Causa Negocial”. Revista Digital Facultad de Derecho página: Núm 3. 2010. p. 45. Citado en la publicacion de la Procuraduria Fiscal de la Defensa del contribuyente denominada “La Economía de Opción y la Cláusula Antielusión”, version electronica ubicada en: https://www.prodecon.gob.mx/Documentos/librosprodecon/economia_opcion_1.pdf.

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